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[メモ] 奥平康弘氏の法廷証言(1)

弁護人:最高裁判例が「羞恥心の侵害」ということを言う背景に「性行為非公然の原則」という考え方がありますが、性行為そのものと、性の表現とは、同じレベルで考えられる問題なのでしょうか?

証人:表現の自由ということが、それ自体として問題になるような事態になってきたということの1つの大きな意味は、表現物はあたかも物理的な力と同じような力をもっているというふうに考える傾向があったのは、わいせつ文書との関係だけではなく、例えば、天皇制を廃止する議論と、それから、天皇制を廃止する物理的な行為、つまり反逆罪と不敬罪とを同じ法領域で規律していましたよね。それは、表現という人の精神作用にのみかかわる領域における社会的な行為と、人の物理的な行動にかかわるアクションというものとは同じだというふうに人々はずっと長い間考えてきて、アクションに結びつくから、アクションと同じだからということで、展開するようになった。

 「性行為は非公然でございます」というのは一般通念としてあった。だから、それを表現するほうも非公然でなくちゃならないというふうに考えたとき、性行為と性行為を表現する自由とは同一線にあり、前者が規律されるんだったら後者も規律されるべきだという論理で、議論が設定されていたというふうに思います。

http://www.geocities.co.jp/AnimeComic-Tone/9018/shoubun0714-02.html

弁護人:このわいせつ表現の規制という問題は、突き詰めていけば、なぜ性表現を規制するのかということと、国が規制できるという根拠の問題だと思いますが、アメリカでは、50年代くらいまでどのような議論がなされていたんでしょうか?

証人:1950年代までのアメリカというのは、これはほとんど憲法上の問題になりませんでした。コモン=ロー上、もうわいせつであるとか、名誉段損であるとか、神聖冒涜とか、もう憲法と関係ないよという時代がずっとあるわけです。1950年代まではそうですよ。そういう時代があった中で、ちょっとそれはおかしいんじゃないのという議論がではじめるのが50年代以降です。

20年代?30年代以降、政治的な自由を制限する議論と法律があったために、表現の自由というものは政治的な表現の自由を保障するためのもの、そして、それはデモクラシーの観点から流れていたという考え方が、20年代?30年代には出かかっていた。しかし逆に、政治的な問題ではないものはコモン=ローに従って、これはもう憲法の問題じゃない、表現の自由の問題じゃないと考えられた。

これは人間がだれしも犯すアナロジーなのですけれども、イメージ、文字という形をとっているけれども、これは暴力と同じ力を持っていると。人に対してショックを与える種類のもので、それ自体としてあるんだ。だからもう憲法の表現の自由がそこに入り込む余地がないというふうに説明されてまいりました。僕が憲法を勉強したのは正にその時期だったわけです。

それに対して、ちょっとおかしいんと違うかと、「ぶん殴る」ということと「表現する」ということと違うんじゃないの? という話が展開するようになったとき初めて、憲法論ではないと考えられてたわいせつの問題も、その他の問題、典型的には扇動罪がそうですけれども、それと一緒に棚から下ろされることになるのが50年代以降、60年代であります。

http://www.geocities.co.jp/AnimeComic-Tone/9018/shoubun0714-03.html

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