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(メモ) 米国におけるヘイト・スピーチ規制の背景

ところで,日本でも差別的表現を立法によって規制すべきだという主張がある。たしかに,現在の日本でも差別的表現が存在しており,なかにはかなり悪質な内容のものがあることも事実である(124)。そしてこれらの差別的表現が,その表現の対象とされた人びとを苦しめ,心ある者にとって憎むべきものであることは疑いない。問題は,日本においてこうした差別的表現が公権力による規制の対象とされて良いかということである。

日本で実際に問題となる差別的表現は,投書,落書きやインターネットによる掲示板への書き込みといったものが多いようである(125)。これらの内容の悪質さは別として,これらの差別的表現は,米国のヘイト・スピーチの事例とは随分と趣を異にする。米国においてヘイト・スピーチを規制できると考えられるのは,そうした言論が暴力・暴動を惹起し平穏を害する場合か,歴史的経緯からしてある象徴的言論が真の脅迫や身体的暴力に該当すると評価できる場合であった。一方,日本における投書,落書きやインターネットなどにある差別的表現は,米国の事例のように,暴力・暴動を引き起こし平穏を害すると言えるのであろうか,また歴史的経緯から言って真の脅迫や身体的暴力と評価できるのであろうか。また差別的表現による暴動の惹起は,具体的危険を生じているのであろうか。

本来であればこれらについても綿密な検証を要するが,少なくとも現時点では,日本の差別的表現がこのような性格を持つものとはにわかに肯定できないように思われる。また仮に肯定できるとしても,規制が合憲であるためには立法事実の存在が必要であるから,差別的表現が暴力・暴動の惹起を生むこと,または脅迫・暴力に当たることにかんする立法事実の存在が示されなければならない。そうでなければ,差別的表現に対する規制が正当化されるために,暴動惹起などとは全く別の立法事実の存在が必要である。差別的表現の規制に賛成する場合,これらについての説明が求められよう。

http://www.senshu-u.ac.jp/School/horitu/publication/hogakuronshu/96/96-enoki.pdf

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[メモ] アメリカ連邦最高裁のCPPA違憲判決(2)

Ferberのように、言論そのものが性的虐待の記録である言論とは対照的に、CPPAは犯罪を記録したものでもなく、生産の際に被害者が生じない言論を禁止する。ヴァーチャル児童ポルノは、子供の性的虐待と“本質的に関連する”ものではない、Ferberの素材だった。458 U.S.,at759. 政府はそのイメージが性的虐待の実例を導くことを主張するが see infra, at 13-16 、因果関係は、不測であり、間接的である。その被害は、その言論から必然的に起こるのではなく、その後の犯罪行為の数量で表せない可能性に依るものである。

政府は、Ferberが児童ポルノはめったに価値のある言論にならないと認めているのだから、これらの間接的な被害で十分であると言う。 See 458 U.S.,at 762(“少数のものを除いて、子供がわいせつな性行為に従事している実演や写真の複製を許可することの価値は非常にささやかである”)しかし、この論拠には2つの弱点がある。1つは、児童ポルノについてのFerberの判断は、それがどのように作られたかに基礎をおいたものであり、それが伝えていることにはおいていなかった。この件は、言論がわいせつでも性的虐待の産物でもないとき、修正第一条の保護の範囲外にはならないことが再確認された。 See id., at 764-765 (“性行為の記述や他の描写の頒布は、他の点ではわいせつでなければ、また、実演や写真や他の実演の映像複製物を含んでいなければ、修正第一条の保護が及ぶ”)

http://homepage2.nifty.com/dreirot/column/porno.html

[メモ] 奥平康弘氏の法廷証言(1)

弁護人:最高裁判例が「羞恥心の侵害」ということを言う背景に「性行為非公然の原則」という考え方がありますが、性行為そのものと、性の表現とは、同じレベルで考えられる問題なのでしょうか?

証人:表現の自由ということが、それ自体として問題になるような事態になってきたということの1つの大きな意味は、表現物はあたかも物理的な力と同じような力をもっているというふうに考える傾向があったのは、わいせつ文書との関係だけではなく、例えば、天皇制を廃止する議論と、それから、天皇制を廃止する物理的な行為、つまり反逆罪と不敬罪とを同じ法領域で規律していましたよね。それは、表現という人の精神作用にのみかかわる領域における社会的な行為と、人の物理的な行動にかかわるアクションというものとは同じだというふうに人々はずっと長い間考えてきて、アクションに結びつくから、アクションと同じだからということで、展開するようになった。

 「性行為は非公然でございます」というのは一般通念としてあった。だから、それを表現するほうも非公然でなくちゃならないというふうに考えたとき、性行為と性行為を表現する自由とは同一線にあり、前者が規律されるんだったら後者も規律されるべきだという論理で、議論が設定されていたというふうに思います。

http://www.geocities.co.jp/AnimeComic-Tone/9018/shoubun0714-02.html

弁護人:このわいせつ表現の規制という問題は、突き詰めていけば、なぜ性表現を規制するのかということと、国が規制できるという根拠の問題だと思いますが、アメリカでは、50年代くらいまでどのような議論がなされていたんでしょうか?

証人:1950年代までのアメリカというのは、これはほとんど憲法上の問題になりませんでした。コモン=ロー上、もうわいせつであるとか、名誉段損であるとか、神聖冒涜とか、もう憲法と関係ないよという時代がずっとあるわけです。1950年代まではそうですよ。そういう時代があった中で、ちょっとそれはおかしいんじゃないのという議論がではじめるのが50年代以降です。

20年代?30年代以降、政治的な自由を制限する議論と法律があったために、表現の自由というものは政治的な表現の自由を保障するためのもの、そして、それはデモクラシーの観点から流れていたという考え方が、20年代?30年代には出かかっていた。しかし逆に、政治的な問題ではないものはコモン=ローに従って、これはもう憲法の問題じゃない、表現の自由の問題じゃないと考えられた。

これは人間がだれしも犯すアナロジーなのですけれども、イメージ、文字という形をとっているけれども、これは暴力と同じ力を持っていると。人に対してショックを与える種類のもので、それ自体としてあるんだ。だからもう憲法の表現の自由がそこに入り込む余地がないというふうに説明されてまいりました。僕が憲法を勉強したのは正にその時期だったわけです。

それに対して、ちょっとおかしいんと違うかと、「ぶん殴る」ということと「表現する」ということと違うんじゃないの? という話が展開するようになったとき初めて、憲法論ではないと考えられてたわいせつの問題も、その他の問題、典型的には扇動罪がそうですけれども、それと一緒に棚から下ろされることになるのが50年代以降、60年代であります。

http://www.geocities.co.jp/AnimeComic-Tone/9018/shoubun0714-03.html

Twitter / くろいつみ: 神への不敬罪、思想統制のための禁書措置、右派又は左派 ...




http://twitter.com/kuroitumi/status/70605843825045504

思想の自由な交易の理論



言論迫害は、わたしにとっては、全く論理的なものと思われる。

もしあなたが、自分の理論や自分の権力に疑いをもたず、そうしてある結果を心の底から望んでいるとしたら、あなたは、自然、自分の希望を法律の形に現わし、あらゆる反抗を一掃してしまうだろう。

言論による反抗を許すということは、その言論が無力だと考えているか、結果はどうでもいいと思っているか、あるいは自分の力や理論を疑っているか、そういったようなことを示しているようにみえる。

けれども人々は、が相戦う多くの信仰をくつがえしてしまったことを知るならば、自分たち自身の行動の基礎そのものを信ずるにもまさって、望ましい究極の福祉は、思想の自由な交易によってのみ達せられるということを信ずるようになるだろう。

奥平康弘氏の法廷証言(6)

その点、今の御質問に対して多少の解説を要するんですけれども、そのようなことの中で、ポルノグラフィはなぜ規律するかということで、今までのわいせつ概念の規律の仕方では説明できないからと言って、ある種の一部のフェミニストたちは「ポルノグラフィというものは女性の性的従属を正当化し、永久化するものである」逆に言えば「男性の性的優位を確保するために、女性というもめを奴隷的に扱うのがポルノグラフィである」というふうに考えるわけです。そう考えた上で、単なるわいせつの問題じゃなくて、その辺に行き渡っている、いわゆるアダルト向けの雑誌もこれも男性優位のことを叙述しているから駄目だというふうに規制をずっと広げる。しかしながら、規制の理屈は人権保護なんだと。公共の福祉じゃなくて、具体的な人権の保護だと言うんだけれども、今御指摘のように、個人の人権じゃないですね。集団の人権、女性一般 を総括しているわけですね。

その問題はいろんな問題がたくさんあると思います。性的従属というのは、確かに社会実態がそうなんですが、この出版物がどのような意味で性的に従属させることになるのか、これはどのような意味で逆に性的優位を確保しているのかということを裁判所がいちいち判定するということ、何よりもそういうことを判定基準とする法律が出来上がるかどうかという、立法論的にそういうことができるかという問題や、なかんずく集団というものを一括して考えて、それを人権論で語る。

人権というのは集団なのか、動物も含むのか、木や林も含めるかといった、あの大理論の中に入り込んでしまうということになる。

だから、理論としてはある時期、日本で今でもはやっているかもしれませんが、もともとあれは一過性の理論であったと思う。

けれども、わいせつ文書の規律の問題が理論的に非常にうまくいかなくなった、袋小路に入っちゃったということに代理して、ポルノグラフィの理論が出てきたと。

http://www.geocities.co.jp/AnimeComic-Tone/9018/shoubun0714-04.html

[メモ] 奥平康弘氏の法廷証言(5)

弁護人:最高裁は、刑法175条の主観的要件を「問題の記載の存在の認識、頒布販売の認識があれば足りる」としていますが、制作の意図や目的は、社会的有用性やわいせつ性判断に影響を及ぼすのではないのでしょうか?

証人:チャタレー判決も含めてそうですけど、「物自体を判断するということが175条の判断の仕方だ」という前提があるように思われます。

どういうことかといいますと、物自体に否定すべき価値、消極的な価値というものがあって、だから、それを否定するという考え方になっているんだけれども、メッセージを表す表現物というものは価値それ自身において問題になるよりは、その出版物がどのように利用されるかということは千差万別であり得るわけです。

(略)

弁護人:社会科学者のうちには、人間社会には、教育の場や国会議事堂など、性を語ったり性行為をしない「非性的空間」や「非性的人間関係」があり、そういうところに性的なものが持ち込まれることを防ぐだけで、わいせつ規制は必要十分だと言う人がいますが、そのような考え方について、どのように思いますか?

証人:憲法研究者として、憲法で表現の自由が保障されているということはどういうことかということ、そしてそれは、それぞれの表現というものの特性に応じて、表現が社会に出てきて、それが与える影響というものを考えた場合には、しかも、それを最大限自由にしなくちゃならないということを考えた場合には、表現がどのような場で提示されるかということが非常に重要になってくるばかりではなくて、どのようなレベルでそれが読まれるかということも大事になるわけです。

 ところが、物自体ということで言うと、プライベートで読もうと、公の場で読もうと、あるいは公共機関内で読もうと、いけないものはいけないんだという考え方になるんだけれども、先ほどから言っているように、人間の行動というのは、いろいろなレベルであり得る。

今ここで問題になっているような表現というものは、非常に限られたレベルの中で、非常に私的な部分で、それだから許されるという領域で、我々はある種の寛容をするということが当然と考えられ、憲法はその当然と考えられることを保障しているのが表現の自由だとすれば、場によって規制する仕方というのはおのずから違ってくるし、場によって規制する仕方が違うのであれば、そのような法体系はそれに応じた区別をすべきだというふうに考えねばならないと思います。

http://www.geocities.co.jp/AnimeComic-Tone/9018/shoubun0714-02.html

[メモ] アメリカ連邦最高裁のCPPA違憲判決(3)

最後に、政府はコンピュータイメージによって生産したイメージは、実在の子供を使ったポルノの制作者を訴追するのをとても難しくする可能性があると言っている。専門家は、絵が実在の子供を使って作られたか、コンピュータイメージを使って作られたかどうかを言うことは難しい、と我々に伝えている。その議論では、必要な解決方法は両方の種類のイメージを禁止することだとしている。その議論は、事実上、保護された言論が保護されていない言論を禁止するために禁止されてよい、としている。この分析は、修正第一条をめちゃくちゃにしてしまう。

政府は、不法な言論を抑圧する手段として合法な言論を抑圧してはならない。保護されている言論は、ただ保護されていない言論に似ていると言うだけで保護されていない言論にはならない。憲法はその逆を要求している。“保護されていない言論が罰せられずに許されることで社会に起こりうる危険よりも、他の保護された言論が沈黙する可能性のほうが、より重要である。” Broadrick v. Oklahoma,413 U.S.,at 612. 過度の広汎性の原則は、もし保護されていない言論の禁止の過程で相当な量の保護された言論が禁止されたり脅かされたりするのならば、政府に保護されていない言論を禁止することを禁止している。

http://homepage2.nifty.com/dreirot/column/porno.html

行為と表現の一元論とCPPAの違憲判決

これまで、例えば暴力表現について、暴力の表現が不可避的に暴力を喚ぶ、というよう議論は受け入れられてこなかった。暴力表現とその視聴者の現実の暴力との因果関係はあくまでも「可能性」の問題であり、表現自体にそれを必然的に惹起する要素が含まれているわけではないのである。あくまでも表現そのものではなく、それに続く行為だけが規制対象であった。

ところが、チャイルド・ポルノグラフィについては、しばしば「ペドファイルを現実の行為へと駆り立てるのではないか」「人びとが子供たちを性的対象として認識するような世界を構築するのではないか」というおそれが、表現とその効果との決定的な違いを曖昧にすることがあるようである。この点について裁判所は、一貫して否定的態度を示してきた。Ferver判決においても「視聴者への効果や、チャイルド・ポルノグラフィの拡散がコミュニティにおいてもたらすであろう効果を問題にするような一語single wordすら含んでいなかった」し、Osborne判決も、チャイルド・ポルノグラフィ規制の理由を「現実の被害者の保護」と述べていた。ところが、このOsborne判決では、チャイルド・ポルノグラフィの単純所持の規制を正当化するために、それを見たペドファイルによる新しい犠牲者が生まれるかもしれない、という理由付けを、その他複数の理由のなかに忍ばせている。このように、ペドファイルが当該画像・映像に対してどのように反応するかということを問題にするということは、actionではなく、思考やファンタジーを取り締まることに他ならない、という。

しかし、生身の子どもが登場しないヴァーチャル・チャイルド・ポルノグラフィをも禁止対象としており、問題の焦点を完全にポルノグラフィ製作段階における児童虐待ではなく、視聴者におけるチャイルド・ポルノグラフィの効果にあてていたChild Pornography Prevention ACT of 1996は、すぐ前で述べたように二〇〇二年の違憲判断をうけた。同法は、議会では「子供たちを性的な対象とするような社会構成的観念を助長する」との議論が交わされており、これはまさに、先に見たような「言語による社会構築主義に基礎を置いた」立法だったと評価される。この意味で、Ashcroft v. Free Speech Coalitionは言論の社会構築効果を理由にした制約を否定したものと理解される。

https://qir.kyushu-u.ac.jp/dspace/bitstream/2324/11004/1/KJ00004858554.pdf

[メモ] ポルノグラフィに対する言語行為論アプローチ

4.2 ポルノグラフィは女性を従属させる発話内行為である

(略)

しかしラングトンによれば、ポルノグラフィは発話媒介行為としてだけではなく、発話内行為として、それ自体が女性を従属させるものなのである。ラングトンはマッキノンの文章を引用し、それらが「発話内行為」を表現する動詞を豊富に含んでいることを指摘する。

ポルノグラフィはレイプ、肉体的暴力、セクシュアルハラスメント、児童虐待をセクシュアルなものにする・・・ポルノグラフィはそれらを祝福・促進・許可・合法化する(it celebrates, promotes, authorizes and legitimates them)。(Langton, 1993, p. 307、強調はラングトンのもの。)

もちろん、女性に対する暴力を「祝福・促進・許可・合法化する」ことが、女性に対する直接の「危害」であるかどうかは議論の余地があるかもしれないことはラングトンも認めている。しかしラングトンのポイントは、ポルノグラフィ的表現それ自体が行為であるという点にある。

(略)

5.2 ポルノグラフィはどのような意味で権威か?

(略)

しかし、ラングトンがマッキンノンから引き継いでいる中心的な主張は、ポルノグラフィ的表現そのものが女性を男性に従属させる発話内行為でありえるというものだろう。この主張は説得的だろうか。たしかに、もしラングトンのように言えるとすれば、それはちょうど「私は約束します」という発話が、(条件が整っていれば)概念的に約束するという行為となるように、この場合にポルノグラフィが実際に女性の従属を引き起こしているということになり、経験的な因果関係の証明は不必要ということになる。

オースティンによる発話内行為の分析では、発話内行為が適切であるためには、制度と権威が必要である。たとえば、裁判官でない者が「?という判決を下す」と発言しても判決を下したことにはならない。それでは、ポルノグラフィ的表現が女性を従属させるという発話内行為的力を持つことはありえるだろうか。もしそういうことがありうるとすれば、それは、女性を男性に従属させるような仕方で描写するポルノがそれに対応する一定の制度的な権威を持っている場合ということになる。では、ポルノグラフィは権威や制度を構成しているのだろうか。権威であるとすればそれはどのような権威だであり、制度であればそれはどのような制度だろうか。

まず、個々のポルノ制作者がそのようななんらかの法的あるいは制度的な権威を持っているということは考えにくい。個々のポルノ制作者は単なる作品の作者にすぎず、「よいポルノグラフィ」であるかどうかは別の基準によると考えられる。

また、たしかにポルノグラフィは多種多様な性を描いており、一部のポルノはたしかに強制的な性行為を描いている。しかし、そのような強制的性行為が人々にとって実際に権威となっているかは疑問の余地がある。強制的な性行為が制度となっているということも考えにくい。

http://melisande.cs.kyoto-wu.ac.jp/eguchi/papers/speech-act-and-pornography.pdf

実在児童の人権擁護基金
(郵便振替)
10020-57716711
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(ゆうちょ銀行)
店名:〇〇八(ゼロゼロハチ) 普通 5771671
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